Digamos, antes de nada, que este artículo no tiene intención alguna de ser morboso, ni de magnificar aún más la situación actual; pero creemos que es bueno conocer y aclarar algunas publicaciones que a nuestro juicio no son claras y pueden llevar a confusión,  relacionadas con la posibilidad de hacer testamento sin la intervención de notario como consecuencia del “estado de alarma sanitario” (epidemia).

El artículo 701 del Código Civil señala literalmente

“En caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervención de Notario ante tres testigos mayores de dieciséis años”

El siguiente artículo, el 702, añade que el testamento, en caso de epidemia, puede hacerse incluso oralmente si fuera imposible poder escribirlo.

Ahora bien, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, con fecha 15 de marzo de 2020, ha dictado una instrucción sobre la prestación del servicio público notarial en la situación del “Estado de Alarma Sanitaria”, en la que se expone que “el notario no puede cerrar el despacho notarial al tener carácter de oficina pública”. Lo que supone que las notarías atenderán aquellas cuestiones que tenga el carácter de urgente, entre las que evidentemente se encuentra un testamento, realizando la actuación con las prevenciones oportunas, es decir, previamente se tiene que contactar  con la notaría para que den la cita y comuniquen los pasos a seguir.

Hoy la pregunta sería, ¿puedo hacer un testamento sin la presencia del notario?.

La respuesta a la misma ha de ser relativa, pues dependerá de cada caso en concreto, ya que por un lado, nos encontramos con las notarías abiertas, y por otro lado, lo cierto es que el Código Civil para aplicación del art. 701 nada dice sobre si ha de ser más o menos complicado acudir a la Notaría, y lo que es cierto es que nos encontramos en un “estado de alarma sanitaria” = epidemia, por lo que la redacción de un testamento sin notario podría ser válida si como se dice en el art. 701 del Código Civil, se hace ante tres testigos mayores de dieciséis años

Por lo que nos encontramos en el dilema de dilucidar si la persona que testó sin la intervención notarial, lo hizo porque realmente se encontraba en una situación tal que no podía trasladarse a la notaría o, por el contrario, lo realizó por comodidad o por cualquier otra razón.

Para el caso de haberse realizado este testamento amparándose en la situación de epidemia, y efectivamente falleciera el testador, el heredero que quisiera alegarlo a su favor tendría que probar que el testador realmente se encontraba imposibilitado de forma absoluta para acudir a la notaría.

Ante esta duda aconsejaríamos lo siguiente:

a) Si alguien quiere hacer testamento en estos momentos y puede desplazarse, que lo haga vía Notarial y no usando la vía del art. 701 del Código Civil (para el caso de epidemia).

b) Si el testador no puede desplazarse, o el miedo insuperable a salir es tal que no se atreve a salir a la calle para acudir a la Notaria, tendría dos opciones:

– La primera, usar la vía del art. 701 Código Civil, escribiendo el testamento (si se puede), bien por el propio testador, bien por otra persona; pero siempre en presencia de tres testigos mayores de 16 años, sin necesidad de la presencia del Notario.

– La segunda, usar la vía del art. 688 del mismo texto legal, la del testamento ológrafo, que es aquél testamento que está realizado por escrito pero hecho de puño y letra del testador (no por otra persona), y firmado por él, señalando en el mismo el lugar y la fecha en que se otorga. Éste tampoco necesita la presencia notarial.

De estas dos vía aconsejamos la segunda, la del testamento ológrafo, ya que nadie podrá poner en duda si el testador podía o no desplazarse a la notaria (duda que podría alegarse en caso del testamento amparado en la epidemia, como hemos dicho anteriormente), y porque si usamos la vía del art. 701 (testamento en caso de epidemia), hay que saber que dicho testamento quedará ineficaz pasados dos meses desde que salió el testador del peligro de muerte, o desde que cesó la epidemia, por lo que pasado ese tiempo si el testador vive sería como si no hubiera hecho testamento, y para el caso de fallecimiento del testador, los herederos tendrán tres meses a contar desde el fallecimiento para elevarlo a escritura pública; si no quedará sin efecto. En cambio, con el testamento ológrafo, nadie puede poner en duda si realmente el testador se encontraba en situación real de epidemia, y además puede mantener sus efectos pasado el peligro de muerte o la epidemia; y si fallece el testador, los herederos tendrá un plazo de 10 días desde el fallecimiento para decirle al notario que hay un testamento ológrafo, y 5 años para elevarlo a escritura pública

c) Sólo en el caso en que realmente el testador no pueda moverse, por ejemplo porque se encuentre hospitalizado, podrá usar la vía testamentaria señalada en el art. 701 Código Civil.