¿Control de incorporación, inclusión, transparencia, abusividad y contenido? Con todo el alboroto jurisprudencial y social que están provocando las cláusulas abusivas incluidas en los contratos de préstamo hipotecario; cláusula suelo, de gastos de formalización, vencimiento anticipado, intereses de demora, etc… no han sido pocas las veces que nos hemos preguntado qué diferencias existen entre estos controles, y nuestra perplejidad se agudiza cuando nuestros Tribunales hablan también del control de inclusión o del control de abusividad, de elementos esenciales del contrato o inclusive de aquel control que puede recaer en la contratación entre profesionales o empresarios. Está bien ofrecer una protección a la parte más débil o vulnerable en este ámbito de la contratación pero, ¿era necesaria toda esta algarabía?
La diferencia entre estos controles estriba en el tipo de condición general sobre el que recaen, sin perjuicio de aquellas particularidades que cada uno de los controles “parecen” tener, y digo parecen porque lo cierto y verdad es que el único y/o autentico control, desde el punto de vista de quien suscribe, es el control de transparencia que se despliega en aquellas cláusulas que se refieren al objeto principal del contrato.
Estas últimas condiciones generales, aquellas que se configuran como elementos esenciales del contrato, no pueden ser objeto de control de abusividad siempre y cuando estén redactadas de manera clara y comprensible, como así dispone el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993. Y estos dos adjetivos con los que finaliza el precepto son los que definen los controles de incorporación o inclusión y el control de transparencia.
El control de incorporación o inclusión opera en toda condición general de la contratación ya sea elemento esencial del contrato o no, o nos encontremos ante profesionales y empresarios; supone que las cláusulas deben estar redactadas de manera clara y sencilla, que el consumidor adherente pueda conocer en su conjunto o tenga una idea global de lo que está contratando. Este control queda recogido en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLDCU); se trata de un control que en cierto modo, toda condición general de la contratación supera en el sentido de que la redacción no resulta ilegible u oscura en la mayoría de los casos (cosa distinta es que el empresario cumpla con aquellos requisitos formales a los que alude el precepto, requisitos que se tienen por cumplidos –desgraciadamente- por facilitar un documento informativo al consumidor pocos días antes para que sea firmado).
No obstante, el control de transparencia aunque vaya de la mano del control de inclusión, son controles distintos, va más allá de una comprensión gramatical de la cláusula y recae sobre aquellas condiciones generales que son elementos esenciales del contrato; porque una cláusula puede ser clara y sencilla en su lectura y otra muy distinta es que sea comprendida y entendida por el adherente. Según sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 son varias las circunstancias que hay que tener en cuenta para determinar si este control queda superado, entre otras, que se informe de que dicha cláusula es un elemento esencial del contrato y como va a incidir en su vida económica lo que obliga al empresario a informar de otras ofertas comparativas y a poner encima de la mesa escenarios que invitan al consumidor a no jugar a un juego en el que sólo el empresario saldría ganando.
Por consiguiente, para determinar si la cláusula suelo (o cualquier elemento esencial del contrato) es abusiva y por ende nula de pleno derecho, es necesario examinar si supera o no ambos controles: si no supera el control de transparencia podrá ser entonces declarada abusiva por la excepción que dispone el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 y ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 82 del TRLDCU, causa un perjuicio o desequilibrio en las obligaciones más importantes de las partes contratantes.
Y ahora viene el control de contenido o abusividad que en atención a lo estudiado y leído hasta ahora –poco en relación a todo lo que debemos saber en esta contratación- es un control que opera en aquellas condiciones generales de la contratación que no son elemento esencial del contrato; aquellas condiciones que se encuentran en el listado de los artículos 85 a 90 del TRLGDCU, independientemente de hayan sido comprendidas y entendidas (transparentes) por los usuarios, no tienen que superar el control de transparencia; son abusivas por cuanto su contenido causa un perjuicio en la esfera contractual del consumidor. Por este motivo no es cuestión baladí que el legislador en los artículos 85, 86,88 y 89 del citado texto establezca que las cláusulas en ellos contenidas serán abusivas “en todo caso”, y si nos fijamos no hace lo mismo en el listado de los artículos 87 y 90, por lo que entendemos que por increíble que parezca están redactadas a conciencia, ¿están sujetas entonces, aquellas cláusulas que no sean elemento esencial del contrato y se encuentren incluidas en el listado, al control de incorporación o inclusión?.
Es esta la razón por la que decía que el control de transparencia es el auténtico control que opera en las condiciones generales de la contratación, ya que el control de inclusión o incorporación a pesar de su importancia se ha considerado relativamente fácil de superar – con ciertas particularidades- y el control de abusividad o contenido más que un control consiste en encajar la cláusula en un listado y considerar la abusividad que legalmente viene impuesta.
Alessandra Zaragoza Birlanga