Ahora sí, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, la única que tiene competencia para determinar quién debe ser el sujeto pasivo de un impuesto, ha establecido en su Sentencia núm. 1505/2018, de 16 de octubre, que el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados es la entidad bancaria.

¿Por qué considera el Tribunal Supremo que debe ser la entidad bancaria quién tiene que pagar el impuesto?

Antes de comenzar con la fundamentación expuesta en la citada sentencia, es necesario partir de la idea de que cuando concertamos un préstamo con garantía hipotecaria, como bien su nombre indica, existen dos actos o dos hechos imponibles; uno que indiscutiblemente interesa al consumidor, el préstamo o cantidades entregadas, y otro a la entidad bancaria, el derecho real de hipoteca.

Si tenemos en consideración lo anteriormente expuesto, entenderemos mucho mejor los tres motivos ofrecidos por nuestro Alto Tribunal.

1º. La necesaria inscripción en el Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria.

El tributo o impuesto de actos jurídicos documentados únicamente considera hecho gravable aquellos documentos notariales que contengan actos inscribibles en el Registro de la Propiedad.

Así, el préstamo que es lo que interesa al consumidor no tiene que acceder al Registro, mientras que el derecho real de garantía que es lo que incumbe a la entidad bancaria, no solo tiene que acceder al Registro sino que de no hacerlo, la hipoteca no se constituye, esto es, la inscripción en el Registro es requisito indispensable y constitutivo de este derecho real que únicamente interesa a la entidad bancaria.

2º. El cálculo del impuesto.

El impuesto de actos jurídicos documentados, según el artículo 30 del Texto Refundido, tiene como base el capital garantizado, esto es, la cantidad del préstamo que el banco concede al consumidor pero, además, dice el precepto, también incluye intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos. Por lo que el legislador en este caso, no estaba pensando en el préstamo sino únicamente en la hipoteca que es donde se comprenden estas partidas que posteriormente pueden ejecutarse a favor exclusivamente de la entidad bancaria.

Añade el Tribunal que ello supone una plasmación de capacidad contributiva pero en todo caso de la entidad bancaria, que es quién ostenta un interés en documentar la garantía para que acceda al Registro pero no del consumidor, que únicamente recibe el préstamo para posteriormente devolverlo con intereses.

3º. La correcta interpretación del artículo 29 de la Ley del Impuesto.

Este precepto dice literalmente que “Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.”

Entiende la Sala que en los préstamos con garantía hipotecaria siendo éste un acto complejo a efectos tributarios es difícil determinar quién es el adquirente, pero que pueden serlo dos; tanto el consumidor en cuanto al préstamo, como la entidad bancaria en cuanto a la hipoteca. Y que por ello, cuando el precepto dice en su defecto, también recoge aquellos supuestos en los que existe una duda razonable y, en estos casos, si atendemos a la segunda parte del artículo 29, no existe ninguna duda de que quién solicita y tiene un interés en que el documento notarial se expida es la entidad bancaria, porque recordemos; es la hipoteca lo que accede al registro y lo que debe por ello documentarse, precisamente hecho imponible que grava este impuesto.

Fdo. Alessandra Zaragoza Birlanga